最高院与山东高院PK!抵押权未设立到底担何责？【金融裁判规则136】
诉为非诉，以讼止讼。
赢在二审，笑到再审。
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前言导读：
一、本案又是一例未办理抵押登记导致抵押权不成立引发的抵押合同纠纷案。本案诉与非诉的价值非常巨大，值得学习借鉴。
二、首先，抵押权未有效设立到底承担什么法律责任？违约赔偿责任OR连带清偿责任？最高人民法院于2015年12月28日作出的（2015）民申字第3299号民事裁定书判定为连带清偿责任（具体可点击参阅《根据未登记的抵押合同能否主张连带清偿责任？法院：可以，但无优先受偿权【金融裁判规则100】》），而山东高院在本案中认定的却是违约赔偿责任。最高院与山东高院的PK!到底谁更合乎法理呢？欢迎大家争论啦！
三、其次，抵押权未有效设立责任承担的性质、方式、限度、范围、比例应该如何判定？双方当事人的法定代表人为同一人签字未盖章的合同是否有效成立？山东高院通过本案例终于彻底讲清了。
四、另外，本案二审改判了，对于出借人（债权人、抵押权人）是一个重大风险警示，具体建议请在文末参阅金讼圈编辑智仁李小文律师点睛提示。
案例索引：
山东省高级人民法院于2016年11月28日作出的（2016）鲁民终1076号二审民事判决书。
裁判规则：
一、在签订合同时，双方单位的法定代表人为同一人，该法定代表人在协议上签字系代表两公司的职务行为，虽然该合同没有加盖双方的公章，若协议内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。
二、不动产抵押合同签订后未办理抵押登记，抵押权没有设立；根据《合同法》第一百零七条规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
三、由于抵押人不是抵押权人（债权人）的债务人，赔偿抵押权损失实质上是代债务人向抵押权人（债权人）清偿债务，其承担赔偿损失责任后，享有向债务人追偿的权利。因此，在判决抵押人赔偿损失的同时，应明确其享有向债务人追偿的权利。
四、抵押权未设立抵押权人损失的是抵押权，应当以抵押物的价值为限；而且，抵押人承担的是抵押权损失赔偿责任，应当以债务人不能清偿的部分为限。
五、若对于抵押权未设立双方均有过错或违约行为的，应根据双方违约程度，在抵押物价值范围内合理地确定赔偿损失的范围和比例，而非抵押物价值的全部。
案由及案件当事人：
上诉人（原审被告）：营口元亨曦地置业有限公司
被上诉人（原审原告）：青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司
原审被告：青岛信恒基商贸有限责任公司
原审被告：青岛澳海资产管理有限公司
原审被告：王舜壁，青岛澳海资产管理有限公司董事长
原审被告：宫国鹏，青岛信恒基商贸有限责任公司董事长
上诉人营口元亨曦地置业有限公司（以下简称元亨曦地公司）因与被上诉人青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司（以下简称青岛天一公司）及原审被告青岛信恒基商贸有限责任公司（以下简称信恒基公司）、青岛澳海资产管理有限公司（以下简称澳海公司）、王舜壁、宫国鹏企业借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青金商初字第677号民事判决，向本院提起上诉。
一审法院认定事实：
2014年4月29日，青岛天一公司与信恒基公司、澳海公司、王舜壁、宫国鹏签订《借款协议》一份，约定：信恒基公司向青岛天一公司借款2500万元，借款期限为10日，自2014年4月29日至2014年5月9日，借款期间免收利息，到期还本。如借款人未按时偿还借款，则应当承担自逾期之日按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金及因诉讼而发生的律师费、诉讼费等，澳海公司、王舜壁、宫国鹏为该笔借款提供连带责任保证。
协议签订后，青岛天一公司于2014年4月29日分别向信恒基公司汇款2000万元、500万元，合计2500万元。
同日，信恒基公司向青岛天一公司出具金额为2500万元的收款收据一份。
2014年8月21日，青岛天一公司与信恒基公司和元亨曦地公司的法定代表人宫国鹏签订《借款补充协议》一份，约定：元亨曦地公司为信恒基公司于2014年4月29日向青岛天一公司的借款2500万元提供抵押担保；提供的抵押物为：1.位于辽宁省盖州市双台镇董屯村、西双村的土地证号为盖州国用2012第148号的土地使用权；2.位于辽宁省盖州市双台镇董屯村的土地证号为盖州国用2012第149号的土地使用权；3.位于辽宁省盖州市双台镇西双村的土地证号为盖州国用2012第150号的土地使用权。该笔借款到期后，信恒基公司未偿还借款本金，澳海公司、王舜壁、宫国鹏、元亨曦地公司未履行担保责任。青岛天一公司委托山东汇正律师事务所律师代理诉讼，支付律师代理费43万元。元亨曦地公司的法定代表人于2014年6月25日由马辉变更为宫国鹏，于2014年9月16日由宫国鹏变更为马辉。
一审法院认为：
青岛天一公司与信恒基公司、澳海公司、王舜壁、宫国鹏之间签订的《借款协议》是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。青岛天一公司按约履行了出借义务，信恒基公司未按时履行还款义务，构成违约，应承担违约责任，澳海公司、王舜壁、宫国鹏作为连带责任保证人应承担连带清偿责任。根据《借款协议》的约定，信恒基公司逾期还款应当承担自逾期之日起按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金及因诉讼而发生的律师费。澳海公司、王舜壁、宫国鹏作为连带责任保证人应对借款本金及违约金承担连带清偿责任。因《借款协议》并未约定保证人对青岛天一公司为实现债权而支付的律师费承担保证责任，故青岛天一公司要求澳海公司、王舜壁、宫国鹏承担本案律师费的诉讼请求，不予支持。关于青岛天一公司与元亨曦地公司和信恒基公司的法定代表人宫国鹏签订的《借款补充协议》，虽然该协议上没有加盖元亨曦地公司及信恒基公司的公章，但宫国鹏作为元亨曦地公司和信恒基公司的法定代表人在协议上签字，即可以认定该《借款补充协议》对元亨曦地公司和信恒基公司成立。虽然元亨曦地公司主张《借款补充协议》的签订时间在2014年9月19日至2014年9月24日期间，但其并未提交证据证明其主张，即使补充协议是在该期间签订，因宫国鹏在2014年6月25日至2014年9月16日期间担任元亨曦地公司的法定代表人，其签字的行为亦构成对元亨曦地公司的表见代理，故《借款补充协议》对元亨曦地公司依法成立并生效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，未办理抵押物登记不影响抵押合同的效力，该《借款补充协议》有效，元亨曦地公司作为抵押人，由于其未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，对于本案的借款本金及违约金，其应当在抵押物的价值范围内承担赔偿责任。因《借款补充协议》并未约定抵押人对青岛天一公司为实现债权而支付的律师费承担保证责任，故青岛天一公司要求元亨曦地公司承担本案律师费的诉讼请求，不予支持。
一审法院判决：
一、青岛信恒基商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司借款本金2500万元及违约金（以借款本金2500万元为基数，自2014年5月10日起至本判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）；
二、青岛信恒基商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司律师代理费43万元；
三、青岛澳海资产管理有限公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。青岛澳海资产管理有限公司承担保证责任后，有权向青岛信恒基商贸有限责任公司追偿；
四、王舜壁对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。王舜壁承担保证责任后，有权向青岛信恒基商贸有限责任公司追偿；
五、宫国鹏对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。宫国鹏承担保证责任后，有权向青岛信恒基商贸有限责任公司追偿；
六、营口元亨曦地置业有限公司在其提供的抵押物的价值范围内对上述第一项给付义务承担赔偿责任；
七、驳回青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人争议的《借款补充协议》约定的土地使用权抵押登记办理事实，经二审审理查明，上诉人元亨曦地公司与被上诉人青岛天一公司签订《借款补充协议》后，均未履行办理土地使用权抵押登记的义务。
二审法院认为：
本案的争议焦点为：一，涉案《借款协议》《借款补充协议》的效力问题；二，涉案抵押物未办理抵押登记，元亨曦地公司应承担的责任；三，一审法院是否程序违法。
关于焦点一，即涉案《借款协议》《借款补充协议》的效力问题，经审理认为，青岛天一公司与信恒基公司、澳海公司、王舜壁、宫国鹏之间签订的《借款协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。元亨曦地公司与青岛天一公司及信恒基公司签订的《借款补充协议》，虽然没有加盖元亨曦地公司与信恒基公司的公章，但2014年8月21日签订该协议时，宫国鹏是元亨曦地公司与信恒基公司的法定代表人，其在协议上签字系代表两公司的职务行为，协议内容不违反法律法规的强制性规定，故《借款补充协议》合法有效。元亨曦地公司虽然不认可《借款补充协议》的签订时间为宫国鹏担任法人代表时间，但未提供证据予以证明。故上诉人元亨曦地公司提出的“一审判决认定《借款协议》和《借款补充协议》合法有效错误”的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人元亨曦地公司提出的“一审认定宫国鹏签订《借款补充协议》的行为构成表见代理属于事实认定错误”的上诉理由，经审理认为，一审判决中关于表见代理的表述，是在宫国鹏不是法人代表情形下的一种假设，是对《借款补充协议》效力的补强论证，不是认定《借款补充协议》效力的法律事实，不存在认定构成表见代理的事实认定。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于焦点二，即涉案抵押物未办理抵押登记，元亨曦地公司应承担的责任问题。经审理认为，一审法院判决元亨曦地公司承担赔偿责任不违反法律规定，这一赔偿责任是不履行抵押合同产生的违约责任，不是担保合同无效产生的民事责任，应当根据合同法而不是担保法确定赔偿责任，但是，一审判决元亨曦地公司在抵押物全部价值范围内承担赔偿责任不当。其一，关于抵押权的设立。元亨曦地公司与青岛天一公司及信恒基公司签订的《借款补充协议》，是土地使用权抵押合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，该合同自成立时生效。但是，该合同生效并不能直接产生抵押权设立的法律效果。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，土地使用权抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，《借款补充协议》签订后，未办理土地使用权抵押登记，抵押权没有设立。其二，关于抵押权未设立的责任。根据国土资源部《土地登记办法》的规定，办理土地登记应由当事人共同完成。本案中，《借款补充协议》签订后，元亨曦地公司与青岛天一公司都未办理土地使用权抵押登记，均构成违约，责任相当，应当承担同等违约责任。其三，关于责任承担的方式。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因主合同借款合同已到期，主债务进入清偿阶段，继续履行合同，进行土地使用权抵押登记，已无必要；同时，因当事人双方均未提供可行方案，无法采取补救措施，故一审法院判决元亨曦地公司承担赔偿损失的违约责任适当。其四，关于赔偿损失的性质。本案中，元亨曦地公司违约造成的后果是抵押权没有设立，青岛天一公司损失的是抵押权，元亨曦地公司赔偿其损失系抵押权损失赔偿。由于元亨曦地公司不是青岛天一公司的债务人，赔偿抵押权损失实质上是代债务人信恒基公司向青岛天一公司清偿债务。其承担赔偿损失责任后，享有向债务人信恒基公司追偿的权利。因此，在判决元亨曦地公司赔偿损失的同时，应明确其享有向信恒基公司追偿的权利。其五，关于赔偿损失的范围。本案中，青岛天一公司损失的是抵押权，应当以抵押物的价值为限。由于元亨曦地公司与青岛天一公司存在同等程度的违约行为，负有同等违约责任，元亨曦地公司赔偿损失的范围应为抵押物价值的二分之一，而非抵押物价值的全部。而且，元亨曦地公司承担的是抵押权损失赔偿责任，应当以债务人信恒基公司不能清偿的部分为限。故元亨曦地公司关于“一审法院判决元亨曦地公司承担未设立抵押权的赔偿责任没有法律依据”的上诉理由不成立，本院不予采纳；关于“一审判决元亨曦地公司在抵押物价值范围内承担赔偿责任违反法律规定，即使元亨曦地公司应当承担赔偿责任，依据担保法的规定也不应当超过债务人不能清偿部分的二分之一”的上诉理由中，“判决元亨曦地公司在抵押物价值范围内承担赔偿责任违反法律规定”的部分成立，本院予以采纳。
关于焦点三，即一审法院是否存在程序违法。经审理认为，一审中青岛天一公司主张由元亨曦地公司承担债务人信恒基公司偿还借款的连带担保责任，是在抵押权是否有效设立不明情况下对青岛天一公司承担民事责任的概括请求，既包含请求元亨曦地公司承担抵押权有效设立情况下的担保责任，也包含请求元亨曦地公司承担抵押权未有效设立情况下的民事责任，而且，二审中青岛天一公司明确表示认可一审判决赔偿损失的责任承担方式。同时，一审对元亨曦地公司承担责任的事实和法律进行了审理，元亨曦地公司对抵押权未有效设立的民事责任充分行使了举证、质证与辩论权，一审判决赔偿损失既未超出青岛天一公司的诉讼请求，也未剥夺元亨曦地公司的抗辩权利。故上诉人元亨曦地公司提出的“一审判决程序违法”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，上诉人元亨曦地公司提出的上诉理由部分成立。一审判决第一、二、三、四、五、七项适用法律准确，予以维持。一审判决第六项“营口元亨曦地置业有限公司在其提供的抵押物的价值范围内对上述第一项给付义务承担赔偿责任”不当，应予纠正。
二审法院判决：
一、维持山东省青岛市中级人民法院（2014）青金商初字第677号民事判决第一、二、三、四、五、七项；
二、变更山东省青岛市中级人民法院（2014）青金商初字第677号民事判决第六项为“营口元亨曦地置业有限公司在其提供的抵押物价值的二分之一范围内对上述第一项给付义务的不能清偿部分承担赔偿责任。营口元亨曦地置业有限公司承担赔偿责任后有权向青岛信恒基商贸有限责任公司追偿。”
金讼圈编辑智仁李小文律师点睛提示：
在本案中，出借人（债权人、抵押权人）至少有两点做得不到位：
一、为借款确定了保证担保与抵押担保，却没有明确约定担保范围包括债权实现的费用，导致律师费没有得到法院支持；
二、签订了抵押合同，抵押登记却未有及时办理也没有积极通知催告对方办理，不仅丧失抵押权（及对抵押物的优先受偿权），而且还因自身也存在不积极履行合同的而违约责任，导致法院二审改判抵押人只在抵押物价值一半范围内对不能清偿部分承担赔偿责任。
诉为非诉，以讼止讼。
赢在二审，笑到再审。
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